כוח או ערכים: מה לוז מאבק הרשויות?

"הדמוקרטיה בסכנה!" על כך מסכימים שני הצדדים בוויכוח על מהפכת הנגד השיפוטית של יריב לוין וממשלת נתניהו השישית. לוין וחבריו טוענים שבית המשפט והיועץ המשפטי מסכנים את הדמוקרטיה בכך שלקחו את הכוח מידי העם, הריבון הלגיטימי במשטר דמוקרטי, והעבירוהו לידי "שלטון הפקידים" של בתי המשפט והיעוץ המשפטי. מן הצד השני, מתנגדי הרפורמה מציגים תפיסה אחרת של הדמוקרטיה, "דמוקרטיה מהותית", המדגישה ערכים של זכויות אדם, אוטונומיה וחירויות פרטיות והגנה על מיעוטים. החלשת בית המשפט והיעוץ המשפטי, לדעתם, פוגעת בנשמת אפה של הדמוקרטיה.

שני הצדדים דוגלים אפוא בקדושת הדמוקרטיה, והשאלה היא כיצד לפרשה. האם היועץ המשפטי לממשלה אמור לייצג את הממשלה ככל מינוי פוליטי, כפי שנהוג בארה"ב (וברוב הדמוקרטיות בעולם), או שמא עליו להיות מקצועי ולייצג את עמדותיו בלבד? כיצד ראוי שמשטר דמוקרטי ימנה את שופטי בית המשפט העליון? והאם בית משפט במשטר דמוקרטי אמור לקבל כלים בסגנון "עילת הסבירות" המעניקים לשופטים אפשרות רחבה במיוחד לפסילת פעולות של הרשויות (המחוקקת והמבצעת), או שיש לצמצם את ההתערבות על-פי עילות ברורות ונקובות (יותר) של עשיית צדק: פגיעה בזכויות יסוד, שרירותיות, חריגה מסמכות, ניגוד עניינים, וכך הלאה?

ריסונו של בית המשפט העליון אינו עניין של יחסי כוח בלבד. לצד שאלת הכוח שוכנת השאלה, שאינה פחותה במעלתה, של ערכים […] ערכים העומדים בתשתיתם של שלל פסקי דין: חוק המסתננים, תקצוב החינוך החרדי, איחוד משפחות, וכהנה רבים מאד

האדם התורני, המעוניין בחברה מתוקנת על פי יסודות התורה, עשוי להתבונן מהצד ולתהות: באיזה צד אני נמצא? האם אני בעד דמוקרטיה פורמלית וחיזוק כוחה של הרשות המבצעת, או שמא עלי לצדד בדמוקרטיה המהותית המיוצגת על ידי בית המשפט וזרועותיו השונות? גם אדם חרדי, שבאופן כללי מרגיש שבית המשפט מחליש את כוחו הייצוגי בכנסת ובממשלה, יכיר בכך שבתקופת ממשלת בנט־לפיד סייע לו בית המשפט בנושאים מרכזיים כגון "גזירת המעונות" ו"גזירת הסלולרי". ובכן, באיזה צד אנחנו?

מצדדי רפורמות לוין מסבירים שמערכת המשפט הלכה רחוק מדי, וכי במקום להיות "שומרת הסף" היא נעשתה איום על מנגנון ה"איזונים ובלמים" של הפרדת הרשויות. אני מוצא בטענות אלו היגיון, ופסק הדין האחרון בעניין השר דרעי, בלי קשר למידת הראויות שלן, מדגים היטב את הבעיה. אולם לטעמי, הן אינן ממצות את לוז המאבק. יש לנו עניין אישי יותר ואולי גם עמוק יותר עם בית המשפט, כפי שאבקש לפרוש במאמר זה. בקצרה, אבקש להעביר את מוקד העניין משאלת הכוח לשאלת הערך.

מוקד המאבק מול בית המשפט העליון אינו מידת הכוח שלו אלא הערכים שהוא מקדם, או הסמכות שהוא נטל לעצמו לקדם ערכים. פסקי הדין של בית המשפט העליון טעונים במטען ערכי מובהק. עם פרישתו מכס המשפט בשנת 2006 אמר המשנה לנשיא מישאל חשין ז"ל (בראיון לעיתון "הארץ") כי "השופט אהרן ברק מוכן שיתפוצצו 50-30 אנשים, אבל שיהיו זכויות אדם. אני לא מוכן. הוא חושב כך, אני חושב אחרת. לשמחתי הרבה אני הייתי ברוב". שאלת האיזון בין בטחון אזרחי המדינה לבין הזכות לאיחוד משפחות היא שאלה ערכית, וכך גם הכרעות רבות של בית המשפט, המשפיעות עמוקות על חיינו הפרטיים במישורים כמו עבודה, זוגיות, חינוך ילדים וכל מה שהיומיום שלנו כולל.

השפעה ערכית זו אמורה להטריד אותנו ולגזור תמיכה, לפחות חלקית, ברפורמות המוצעות של יריב לוין וממשלת נתניהו. אמת, אנו זקוקים לבית משפט שיודע להגן על זכויות הפרט ולאזן את כוחו של הרשות המבצעת. ואולם, יש בהחלט צורך במשילות הדמוקרטית של העם, וכמו כן עלינו לחשוש מקידום מטען ערכי שהעם היושב בציון לא בחר בו.

 

מלוא כל הארץ משפט

אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון בדימוס ומי שבמידה רבה עיצב את דמותו הנוכחית של בית המשפט העליון, נחשב למי שהרחיב את "מתחם השפיטות" של בית המשפט העליון, עד שנכללו בו סוגיות ציבוריות רחבות שבעבר לא היו נחלתן של בית המשפט: תוואי גדר ההפרדה, תכנית ההתנתקות ופרטיה, גיוס בני הישיבות, מינויים פוליטיים ועוד. בעבר, עתירות לבית המשפט בסוגיות מעין אלו נדחו על הסף בגין העדר זכות עמידה, לצד טענה כללית שמקום בירורן הוא כנסת ישראל ולא בית המשפט. תחת ברק עבר בית המשפט למודל חדש של "הכל שפיט". ביטוי מובהק לתפיסה זו נמצא בפס"ד שלו שעסק בגיוס בני הישיבות:

נקודת המוצא העיונית לבחינתה של השפיטות (או אי השפיטות) הנורמאטיבית היא התפיסה, כי המשפט הוא מערכת של איסורים והיתרים. כל פעולה היא מותרת או אסורה בעולם המשפט. אין פעולה, שהמשפט לא חל עליה. כל פעולה נתפסת בעולם המשפט. […] על פי גישה זו לא יתכן כלל מצב, שבו אין נורמה משפטית החלה על פעולה. […] היותו של העניין "פוליטי מובהק" אינו יכול להסיר מאותו עניין את היותו גם "עניין משפטי". כל דבר הוא "עניין משפטי", במובן זה שהמשפט קובע לגביו עמדה, אם מותר הוא או אסור (פסקה 36).

הכוונה בביטוי "פוליטי מובהק" אינה לפוליטיקה של מפלגות אלא לעניין הנתון לדיון חברתי עמוק ורחב, דוגמת שאלת דיחוי גיוסם של בני הישיבות. לדעת ברק, העובדה שנושא כלשהו נתון לדיון ציבורי ער, ושחלקים גדולים מתוך האוכלוסיה האזרחית מזדהים עם צד זה או אחר, אינה סיבה להימנע מהכרעה שיפוטית בו. אם כבר, ההפך הוא הנכון: כיוון שהנושא הפך מתופעה שולית לסוגיה ציבורית רחבה, יש יותר מקום להתערבות של בית המשפט. "הכמות", כפי שכתב, "עושה איכות" (פסקה 69).

הסנהדרין היא משל מדויק למדי לבית המשפט העליון בגרסה ה'בָּרָקִ'ית שלו. כמו שלסנהדרין יש סמכות מלאה בכל שאלה נורמטיבית העולה מתוך העם, כך לבית המשפט העליון סמכות אבסולוטית בכל סוגיה. כמו שהסנהדרין עליונה במדרג הנורמטיבי אף מכס המלוכה, כך לבית המשפט יש עליונות נורמטיבית על הכנסת

התפיסה ש"מלוא כל הארץ משפט" אינה זרה לאדם היהודי בכלל ולשומר המצוות בפרט. כל שומר מצוות מכיר את תחולתה האינסופית של ההלכה. ספר "שלחן ערוך" – ספר ההלכה המשמעותי ביותר בעולמו של פוסק הלכה – מתחיל בדיני השכמת האדם בבוקר, וממשיך עד שמגיע לדיני קריאת שמע על המיטה בשעת השכיבה. משם הוא ממשיך לדיני צניעות ולתחומים נוספים, כך שאין פינה מפינות החיים שאינה נכללת בו, מדיני לידה עד לדיני אבלות, מדיני אכילת מצה עד להלכות הקשורות למסחר ולעסקים, מהלכות שבת וברכות ועד דיני כשרות והלכות נידה. במצב האידאלי, פוסקי ההלכה, או במובן הגבוה יותר, גדולי האומה היושבים בסנהדרין, אמורים להכריע אף בשאלות של מדיניות ציבורית, כפי שעשה רבי יוחנן בן זכאי בהכריעו לטובת "יבנה וחכמיה" על חשבון ירושלים.

הסנהדרין היא משל מדויק למדי לבית המשפט העליון בגרסה ה'בָּרָקִית' שלו. כמו שלסנהדרין יש סמכות מלאה בכל שאלה נורמטיבית העולה מתוך העם, כך לבית המשפט העליון סמכות אבסולוטית בכל סוגיה. כמו שהסנהדרין עליונה במדרג הנורמטיבי אף מכס המלוכה, כך לבית המשפט יש עליונות נורמטיבית על הכנסת. וכמו שהסנהדרין בוחרת את חבריה ללא התערבות חיצונית, כך במצב אידאלי היה בית המשפט העליון בוחר את שופטיו, "על בסיס מקצועי" (כדברי ברק כאשר נשאל בנושא), ללא התערבות חיצונית.

מובן מאליו שכפי שקביעת ההלכה על ידי הסנהדרין משפיעה על המישור הערכי של העם היהודי לא פחות מן המישור המעשי – ההלכה היא מערכת מכוננת ערכים ולא מערכת של מעשים יבשים – כך גם פסיקת ההלכה על ידי בית המשפט העליון קובעת מצע ערכי ההולך והמחלחל אל אזרחי המדינה. יתכן שיש אזרחים בישראל שדוקא יראו זאת בעין טובה, בהנחה ששופטי בית המשפט הם אנשים מרוממים מעם שראוי להם לקבוע עבורנו מצע זה. אולם לדעתי, מודל הסנהדרין אינו מתאים לבית המשפט בשיטת המשטר הנהוגה במדינת ישראל כיום. אדגים את עמדתי מתוך שני מקרים שבאו בפני בית המשפט, הראשון בעניין הכאה לצורך חינוך ילדים והשני בהשלכות מעשה בגידה בין בני זוג.

 

כפייה מוסרית: הכאת ילדים לשם חינוך

בשנת 2002 הגיע לבית המשפט העליון ערעור פלילי של אשה שהורשעה בבית המשפט המחוזי בתקיפה ובהתעללות בילדיה.[1] אף שלא היה בכך צורך לגופו של עניין, שכן המקרה עסק במסכת הכאה שחצתה ללא ספק את הקו באופן השולל את טענת ההגנה לתקיפה מטעמי חינוך (פסקה 23 לפסק הדין), החליטה השופטת (כתוארה דאז) בייניש – לשעבר מתמחה ותלמידה של ברק – כי הגנה אינה קיימת גם כאשר מדובר בהפעלת כוח סביר לצרכי חינוך ומשמעת (פסקה 26-25). החלטתה זו הפכה ברגע אחד אלפי הורים בישראל לעבריינים פליליים.

לדבריה, כפי שאסור למורה בבית הספר להכות תלמידים, כך אסור גם להורה להכות את ילדיו: "התפיסה הבסיסית של החוק היא שהילד אינו רכוש הוריו, ואין הם יכולים לעשות בו ככל העולה על רוחם." ומכאן נגזר כי "ההגנות העומדות להורים בנסיבות מסוימות מפני תביעות נזיקיות של ילדיהם עקב הפעלת סמכויותיהם ההוריות […] אין בהן, כשלעצמן, כדי לפטור מאחריות פלילית" (פסקה 26).

למסקנה זו הגיעה בייניש מתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לדבריה, הכאת ילדים בידי הוריהם "מפרה את זכותם הבסיסית של אוכלוסיית הילדים בחברתנו לכבוד, ולשלמות הנפש והגוף" (פסקה 28). בחברה העכשווית "הילד הוא אדם אוטונומי", ומכאן ש"על החברה מוטלת החובה להגן עליו ועל זכויותיו", מה עוד שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו "מקנה תוקף מחייב לכבוד ולהגנה שעל החברה לספק לחלשים ולחסרי הישע שבתוכה, וביניהם קטינים הנופלים קרבן לאלימות מצד הוריהם". מכאן יש לקבוע כי "ענישה גופנית כלפי ילדים, או השפלתם וביזוי כבודם כשיטת חינוך מצד הוריהם, פסולה היא מכל וכל, והיא שריד לתפיסה חברתית־חינוכית שאבד עליה הכלח" (פסקה 29).

בייניש קובעת שתפיסתה המוסרית עדיפה על פני תפיסתם של אזרחי ישראל. בגין תפיסה זו, בייניש מוכנה להפוך כל הורה שני בישראל, שיעלה על דעתו להכות את ילדיו לצורך חינוכי של התרחקות מאש או מכביש סואן – גם "מכה קלה בישבן או על כף היד" (פסקה 30) – לעבריין פלילי פוטנציאלי

הדברים מדהימים. כפי שפסה"ד עצמו מציין, הורים רבים עושים שימוש בכוח ‏שאינו מוגזם כלפי ילדיהם כדי לחנכם ולתת בהם משמעת. אינני יודע לכמת את אותם "רבים", אך סביר להניח שרוב ניכר של אזרחי המדינה, גם הנמנעים מהכאת ילדים לצרכי חינוך, לא יסתכלו על הורים שעושים כן כעל עבריינים פליליים. ואילו בייניש קובעת באבחת מקלדת שמדובר בנוהג פרימיטיבי, וכי על החברה – קרי, על בית המשפט – להגן על ילדים אלה "הנופלים קרבן לאלימות מצד הוריהם". כלומר, בייניש פוסקת שתפיסתה המוסרית עדיפה על פני תפיסתם של אזרחי ישראל. בגין תפיסה זו, בייניש מוכנה להפוך כל הורה שני בישראל, שיעלה על דעתו להכות את ילדיו לצורך חינוכי של התרחקות מאש או מכביש סואן – גם "מכה קלה בישבן או על כף היד" (פסקה 30) – לעבריין פלילי פוטנציאלי.

מן הראוי לציין (כפי שכבר העיר בנימין שמואלי במחקר השוואתי שערך[2]) כי פסק הדין יצר מצב ייחודי לגמרי בהשוואה להסדרים במדינות אחרות. נוסף לישראל, רק בקפריסין נאסרה הכאת ילדים באיסור פלילי, והדבר נעשה על ידי המחוקק, בהדרגה ובליווי מבצע חינוכי רחב במקביל להליך החקיקה. בכמה ממדינות אירופה טופל נושא הכאת ילדים בליווי תכנית חינוכית דוקא בערוץ של המשפט האזרחי. אנגליה וקנדה מבחינות משפטית בין חינוך לבין אלימות, ובארה"ב נשאר הנושא ברוב המדינות מחוץ לזירה המשפטית. רק בישראל נאסרה ההכאה על ידי בית המשפט כאיסור פלילי־שיפוטי גורף, שלא בהדרגתיות וללא תכנית חינוכית מלווה. השופטים סבורים שמדובר במעשה פרימיטיבי, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עומד לשימושם, והיי פרסטו – חצי המדינה עבריינים.

פסיקה מהסוג הזה ראויה לגוף עליון כמו הסנהדרין. היא אינה ראויה לבית המשפט שעניינו להכריע בסכסוכים על פי החוק הקיים ולא לחנך את הציבור לתפיסות המוסריות שבהן הוא דוגל. אציין שגם דברי בייניש שבחברה העכשווית "הילד הוא אדם אוטונומי" מבטאים תפיסה מהותית ויסודית על מבנה המשפחה, ותפיסה זו מעניקה סמכות לחדירת המדינה לתוך התא המשפחתי, גם כאשר המעורבות מנוגדת לערכי המשפחה והקהילה. מדובר בנושא חשוב שראוי להרחיב בו, אך לעת עתה אעבור לתחום השני ואדגים מתוכו עיקרון דומה: תחום הנאמנות המינית בתוך קשר הנישואין.

 

הנורמליזציה של הבגידה

לאחרונה ניתן פסק דין בדיון נוסף של בית המשפט העליון בשאלה: "האם חוסר נאמנות מינית הוא שיקול שאמור להשליך על אופן חלוקת הנכסים בין בני הזוג בעת פירוד בכלל, ועל חלוקת הזכויות בדירת המגורים המשפחתית בפרט?" (הניסוח הוא של השופטת דפנה ברק־ארז בתחילת פסק דינה).[3] אתאר את ההשתלשלות בקצרה:

פסק הדין עוסק בבני זוג שהתגרשו לאחר למעלה משלושים שנות נישואין. במסגרת תביעת הגירושין בפני בית הדין הרבני טען הבעל שאשתו בוגדת בו זה מספר חודשים, והמחלוקת העיקרית נסבה על שאלת הבעלות בבית המגורים שבו גרה המשפחה. הבית נבנה בעסקת קומבינציה על מגרש שקיבל הבעל בירושה חודשים אחדים לפני הנישואין. כיון שמדובר בנכס שהיה בבעלות הגבר לפני מועד החתונה, הרי שהוא לא נכלל במסגרת איזון המשאבים שקובע חוק יחסי ממון, אלא נשאר עקרונית בבעלות הבעל. כך קובע סעיף 4 לחוק: "אין בכריתת הנישואין או בקיומם כשלעצמם כדי לפגוע בקניינים של בני הזוג, להקנות לאחד מהם זכויות בנכסי השני או להטיל עליו אחריות לחובות השני." למרות זאת, נותרה אפשרות של חלוקת הנכס על פי הדוקטרינה השיפוטית של "שיתוף ספציפי", שניתן לקבוע שקיים אמדן דעת של שיתוף גם אם לא נערך חוזה מפורש. הלכה זו מיושמת בעיקר על דירת המגורים המשותפת, בתנאי שמדובר בנישואין ממושכים, במגורים משותפים לאורך שנים ו"דבר מה נוסף" המעיד על כוונת שיתוף (כגון השקעה כספית ממושכת על ידי בן הזוג הטוען לשיתוף). בית הדין הרבני הגדול קבע, תוך שהוא הופך את הכרעת בית הדין האזורי בחיפה, שהאשה אינה זכאית למחצית הדירה. בין שאר השיקולים – בית הדין התבסס גם על כך שלא נמצא "דבר מה נוסף" בעל כובד משמעותי מספיק – הוא הזכיר את נושא הבגידה. מכאן עלתה השאלה, שנידונה בעתירה לבג"ץ ושוב בדיון הנוסף: האם שגה בית הדין בשימוש בשיקול, והאם ראוי שבית המשפט העליון יתערב בכך?

במענה לשאלה זו התגלעה מחלוקת בין השופטים. לדעת השופט שטיין, שהיה בין שני שופטי הרוב בפסק הדין הראשון של בית המשפט העליון, לא נפל פסול מהותי בציון בגידת האשה בתוך שיקולי בית הדין. מנגד, דעת השופט עמית בפסק הדין הראשון,[4] שהיתה לעמדת הרוב בפסק הדין בדיון הנוסף, היתה שמדובר בטעות המצדיקה את התערבות בית המשפט להפיכת ההכרעה. יש חשיבות בעמידה על המחלוקת בין השופטים; בשל אילוצי משאבי הגיליון, אעשה זאת בקיצור נמרץ.

אני רואה בכך קווי דמיון ברורים לפסיקה שהובאה לעיל בעניין הכאת ילדים. ברור לשופטים כי חלקים עצומים מתוך החברה הישראלית רואים בבגידה עניין המשפיע באופן חריג על הקשר הזוגי […] אך מאחוריהם עומד שיקול ערכי הקובע את הנורמליזציה של הבגידה

דוקטרינת "השיתוף הספציפי" עומדת על יסוד חוזי־הסכמי שבמרכזו "עומדת כוונת השיתוף של בעל הרכוש, או של בעלת הרכוש, אשר מחליט, או מחליטה, האם ובאילו תנאים לשתף את בן או בת הזוג באותו רכוש אישי" (שטיין, פסקה 23). במקרה דנן, עלינו להתחקות אפוא אחר כוונת בעל הנכס ולבדוק אם קיימת הסכמה לחלוק את נכסו הפרטי עם בת זוגו, ואף לבדוק אם מדובר בהסכמה ללא תנאים או שמא בהסכמה המותנית בתנאים (שם, פסקה 16). לדעת שטיין, "בדיקה כאמור יכולה להתייחס גם לתרחיש של בגידה מצדו של בן הזוג אשר עתיד לקבל שותפות שוות זכויות בנכסה האישי של בת זוגו". כלומר, לצד שיקולים נוספים שעל בית המשפט לבחון בהתחקות אחר כוונת בעל הנכס, ראוי לכלול גם מעשה בגידה, שבוודאי עלול להשפיע – בהתאם לאופיים של התא המשפחתי ושל הקשר בין בני הזוג – על כוונת השיתוף. באשר לטענה שהבגידה התרחשה רק בסוף תקופת הנישואין הארוכה, שנים אחרי שכבר היה ניתן לגבש כוונה לשיתוף בנכס, ביאר השופט שטיין שניתן להניח שכוונה זו היתה מותנית בנאמנות מינית נמשכת. מעשה הבגידה, גם בסוף תקופת הנישואין, משפיע אפוא על כוונת השיתוף מצד בעל הנכס, ונמצא שלא שגה בית הדין הגדול בציינו את הבגידה בתור שיקול רלוונטי.

הדעה החולקת, יש להקדים, מורכבת מטיעונים שונים. חלקם נוגעים לדוקטרינה של "שיתוף ספציפי" (האם עניינו חוזי־הסכמי, או שמא ניתן לגבש שיתוף אף מחוץ למסגרת זו), וחלקם עסוקים בבחינת שגיאות נוספות של הכרעת בין הדין. לצורך הדיון כאן, אעסוק בשאלה הצרה של השפעת הבגידה על עניין חלוקת הרכוש. לדעת השופט עמית, החדרת שיקול הבגידה מערבת את הדין הדתי, ואין בית הדין רשאי לעשות זאת בנוגע לחלוקת הרכוש: "בכך התיימר בית הדין להחיל את הדין הדתי על ענייני רכוש, בניגוד להלכה הפסוקה, ובכך חרג הוא מסמכותו" (פסקה 8 לפסק דינו בפסק הדין הראשון). ואולם, דברים אלו אינם מספיקים, שכן על פי הנימוקים שנתן השופט שטיין, עניין הבגידה עשוי להיות רלוונטי גם לגיבוש כוונת בעל הנכס לחלוק את נכסו עם בת זוגו. מדוע אין אפוא מקום לעיסוק בבגידה במסגרת שאלת גיבוש "שיתוף ספציפי"?

נראה שבעניין הזה, התשובה העיקרית שניתנה בפסקי הדין היא "שיקולי מדיניות". השופט עמית מסכם כי בעקבות עמדת השופט שטיין "קצרה הדרך לתופעה, שגם חברי מסתייג ממנה, של הבאת ראיות על מעשי בגידה וניאוף של מי מבני הזוג במסגרת סכסוך בענייני רכוש, ואנה אנו באים" (שם, פסקה 18). הנשיאה חיות מוסיפה לכך שיקול מדיניות הקשור לחיי הזוגיות עצמם. הכרה בהשלכות של בגידה על חלוקת הרכוש (במסגרת של "תנאי מכללא" שהציע השופט שטיין) תעניק כוח לבעל הנכס 'למשטר' את פעולותיו של משנהו ולהכתיב את התנהגותו: "הכרה בקיומן של תניות מכללא כאלה במערכת היחסים הזוגית, עשויה אפוא להפוך לחרב המתהפכת מעל ראשיהם של בני הזוג לאורך נישואיהם" (פסקה 54 לפסק דינה). השופטת ברק־ארז מזכירה שיקול מדיניות נוסף של הסתמכות בת הזוג של השיתוף הספציפי: "התחשבות בבגידה או בפגיעה קשה אחרת בבן הזוג בשלב מאוחר של המערכת הזוגית עלולה לטרוף הסתמכות כלכלית של חיים שלמים."

יש לדון בשיקולים אלו כשלעצמם, אך לטעמי יש "דבר מה נוסף" העומד בלב המחלוקת שבין שופטי ההרכבים. הנשיאה חיות והשופט עמית מסכימים שבגידה ממושכת יכולה להעיד על העדר שיתוף ספציפי. השופט עמית כותב כי "אינני שולל כי יתכנו מקרים בהם בגידה ממושכת תעיד על העדר שיתוף בין בני הזוג" (פסקה 14 לפסק דינו), וגם הנשיאה חיות מציינת כי ניתן להצדיק את ביטול השיתוף הספציפי "כאשר בן הזוג המשתף מגלה ברבות השנים כי משנהו ניהל לכל אורך חייהם המשותפים 'חיים כפולים' עם אדם אחר" (פסקה 50 לפסק דינה). עולה אפוא שגם הדעה החולקת על השופט שטיין (למעט השופטת ברק־ארז) מסכימה שבניגוד לבגידה חד־פעמית או שנמשכה 'רק' מספר חודשים, בגידה פוגענית במיוחד תוכל להשפיע על כוונת השיתוף של בעל הנכס. וכאן עלינו לשאול: מנין לשופטים אמת המידה לקבוע את החומרה המוסרית של המעשים ביחס לקשר הזוגי של בעלי הדין?

תמיהה זו הועלתה כבר על ידי השופט שטיין עצמו: "השאלה […] היא שאלה אינדיווידואלית שהתשובה עליה מצויה באורח חייהם ובאמונותיהם של בני הזוג. מדובר אפוא בשאלה שלגביה לא ניתן – וממילא לא רצוי – לקבוע כללים גורפים האדישים לאמונות, לערכים ולנסיבות החיים האינטימיים של בני הזוג. כל זוג לפי אמונתו יחיה ולפי אמונתו יחלק – או לא יחלק – את הרכוש האישי של כל אחד מבני הזוג. אנו לא נחליף את אמונתו באמונותינו." מכאן קובל השופט שטיין על נכונות עמיתיו לבית המשפט לכפות נורמות ערכיות על בעלי הדין: "מאחורי דברים אלה הנני ממשיך לעמוד גם כעת. יחסים אינטימיים בין בני זוג והאופן שבו כל אחד מהם מנהל את רכושו האישי הם עניינם הפרטי של בני הזוג ולא עניינה של המדינה" (פסקה 19 לפסק דינו).

אל לנו לחשוב כי הכרעות שיפוטיות מעין אלו אינן משפיעות עלינו. הן משפיעות ועוד איך. הן חודרות אלינו דרך ערוץ המשפט, המצטרף לערוצים נוספים הנושאים בגאון תפיסות דומות – האקדמיה והתקשורת

עמיתיו לספסל בית המשפט לא הסכימו לכך. בכמה מקומות בפסק הדין משתמעת מדבריהם עמדה המפחיתה בחומרתה של בגידה מינית. לדברי המשנה לנשיאה מלצר, "ישנו קושי ממשי לזהות גורם אחד, אשר אחראי לסיום הקשר, שכן מדובר ביחסי גומלין עדינים, רגישים וטעונים שבהם, מטבע הדברים, התנהגויות שונות כרוכות יחדו ומשפיעות זו על זו – מה שיוצר סבך פתלתל, שאל לו לבית המשפט לחקרו במישור הממוני ולנסות לשנותו רכושית בדיעבד" (פסקה 3 לפסק דינו). במילים פשוטות יותר: בגידה, בתוך הקשר של יחסי גומלין עדינים וטעונים, אינה ארוע נורא כל כך. גם לדעת השופטת ברק־ארז, "הרי שאין מקום לבודד את ההתייחסות לשאלות של 'בגידה' ונאמנות במישור המיני", ו"התייחסות לחוסר נאמנות מינית בנפרד משלל התנהגויות פוגעניות וקשות אחרות אינה נכונה" (פסקה 9 לפסק דינה). לדעתה, גם בגידה ממושכת (המילה בגידה מופיעה תמיד במירכאות כפולות, "מה שאחרים מכנים 'בגידה'") לא צריכה להשפיע על שאלת השיתוף ברכוש, שכן הכרה בכך "משמעותה כי יש מקום להכיר בשלילה זו גם במקרים אחרים שבהם תעלה טענה על מעילה באמון של אחד מבני הזוג".

אני רואה בכך קווי דמיון ברורים לפסיקה שהובאה לעיל בעניין הכאת ילדים. ברי לשופטים כי חלקים עצומים מתוך החברה הישראלית רואים בבגידה עניין המשפיע באופן חריג על הקשר הזוגי. כפי שמעיר השופט שטיין (בתמכו את דבריו מתוך מחקרים שונים), "בעיני רבים בגידת בן הזוג בבת זוגו או להפך, איננה דבר של מה בכך גם כשמדובר במעשה חד פעמי" (פסקה 20 לפסק דינו). הדבר נכון בוודאות (אך לא רק) כשמדובר בשומרי מצוות או מסורת, שעבורם גם בגידה חד פעמית תהיה עילה מידית לסיום הקשר, הן מסיבה הלכתית והן מצד המוסר. ואולם, למעט השופטים שטיין ומינץ, בין המשפט מסרב לקחת זאת בחשבון. פסקי הדין טורחים לגרש את כל הנושא של בגידה ונאמנות מינית מאולמות בית המשפט – כך נעשה בעבר בהקשר עילת גירושין (המעבר למודל גירושין ללא אשמה, no fault divorce) ואיזון משאבים, וכך נעשה כעת אפילו ביחס לכוונה אישית של שיתוף נכס עם בן או בת זוג. יש לכך שיקולי מדיניות משפטית, אך מאחוריהם עומד שיקול ערכי הקובע את הנורמליזציה של הבגידה. יחסים בין בני זוג הם סבוכים ומורכבים, והם כוללים כל מיני תופעות. לרבות בגידה.

אל לנו לחשוב כי הכרעות שיפוטיות מעין אלו אינן משפיעות עלינו. הן משפיעות ועוד איך. הן חודרות אלינו דרך ערוץ המשפט, המצטרף לערוצים נוספים הנושאים בגאון תפיסות דומות – האקדמיה והתקשורת. בכל הנוגע לנושא הראשון שעליו עמדנו, הכאת ילדים למטרת חינוך, הנזק אינו גדול. אין הדבר כן בנושא האחרון; פסיקת בית המשפט מצטרפת למאמץ תקשורתי נרחב לנרמול הבגידה, חלילה. אך אלו רק דוגמאות ספורות מתוך מארג ענק של פסיקות המבוססות על ערכים והמשפיעות על המטען הערכי של אזרחי מדינת ישראל – קהילות, משפחות ויחידים.

 

ריסון הנאורות

רבים וטובים מתחו ביקורת על הביטוי "הציבור הנאור" שקבע אהרן ברק בתור אמת מידה שעל פיה יש לקבל החלטות שיפוטיות. בפרט הזכיר ברק את הביטוי במסגרת פרשנות ערכית של בית המשפט: "כאשר ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינם ניתנים ליישוב עם ערכיה כמדינה דמוקרטית, אין מנוס מהכרעה. הכרעה זו צריכה להיעשות לדעתי לפי תפיסותיו של הציבור הנאור בישראל."[5] אחד המבקרים הראשיים של תפיסת "הציבור הנאור" היה השופט מנחם אלון:

לאחרונה נאמר כי תוכנו של 'כבוד האדם' ייקבע על פי ההשקפות של הציבור הנאור בישראל, על רקע תכליתו של 'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו'. דברים אלה, עם כל הכבוד, אינם מקובלים עלי. תמהני, כיצד ומאין נכנס ל'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו', לצורך הגדרת זכויות היסוד שבו, 'הציבור הנאור בישראל'? מיהו ציבור זה? מי זוכה להימנות עליו או שלא להימנות עליו? מה טיבו של נאור זה ומה משמעות נאורותו?[6]

ריסונו של בית המשפט העליון אינו עניין של יחסי כוח בלבד. לצד שאלת הכוח שוכנת השאלה, שאינה פחותה במעלתה, של ערכים. הדוגמאות דלעיל ממחישות עד כמה פסיקת בית המשפט העליון נוגעת במישור הערכי הרלוונטי לחיי היומיום שלנו, אך גם במישור הציבורי עומד מטען ערכי בתשתיתם של שלל פסקי דין: חוק המסתננים, הריסת בתים, תקצוב החינוך החרדי, איחוד משפחות, תוקפם של גיורים רפורמיים, מעמדן המשפטי של "ועדות קבלה", וכהנה רבים. נושאים אלו משפיעים באופן גורלי על תחומים רחבים של מדינת ישראל (ביטחון, חינוך, הרכב אוכלוסיה, התיישבות, יהדות); לכולם יסוד ערכי נוקב. ערכי "הציבור הנאור" של המאה ה־21 שונים, בהקשרים רבים, משל הציבור הרחב בישראל. הפסיקה לאורם ראויה בהחלט לריסון.

שוק הערכים אמור להיות שוק חופשי; ודאי שאין הצדקה שהוא יהיה מוטה על ידי בית המשפט, הקובע את מטען הערכי של המדינה מתוך עמדת העליונות המוסרית של "הציבור הנאור"

שוק הערכים צריך להיות שוק חופשי; ודאי שאין הצדקה שהוא יהיה מוטה על ידי בית המשפט, הקובע את מטען הערכי של המדינה מתוך עמדת העליונות המוסרית של "הציבור הנאור". לפני שנים לא מעטות אמרה פרופ' רות גביזון ז"ל כי ערכי "הציבור הנאור" אינם עדיפים או נעלים על ערכי הציבור הכללי, כולל מאמיניו של הרב עובדיה יוסף: "כסמכות מוסרית עליונה, לא ברור שבית המשפט טוב יותר מ[הרב] עובדיה יוסף. ולא ברור שהערכים העל־חוקיים של הציבור הנאור שבשמם הוא פועל, עולים על הערכים העל־חוקיים של הציבור הדתי, למשל." לכך הוסיפה:

אני גם לא חושבת שתפקיד בית המשפט להיות הסמכות המוסרית העליונה בחברה. לא לשם כך הוא מונה וגם לא ברור שיש לו המיומנות לכך. השופטים בישראל אינם נבחרים על סמך האינטגריטי שלהם או הקוד האתי שלהם או מידת המנהיגות החברתית שהם מגלים. הם נבחרים על סמך יכולתם המקצועית כמשפטנים. אין שום דבר בהכשרה שלהם שמקנה להם את הזכות, הסמכות או היכולת להיות קובעי הלכות מוסר, להיות מורי הדור.[7]

חברי הסנהדרין, אם לחזור למשל שהובא לעיל, נבחרו בשל כישורים ייחודיים. בהלכות סנהדרין קובע הרמב"ם שעליהם להיות "אנשים חכמים ונבונים, מופלגין בחכמת התורה. בעלי דעה מרובה. יודעים קצת משאר חכמות כגון רפואות וחשבון ותקופות ומזלות ואיצטגנינות […]" (פרק ב, הלכה א). עליהם להיות בעלי מידות יוצאות דופן: "חכמה. וענוה. ויראה. ושנאת ממון. ואהבת האמת. ואהבת הבריות להן. ובעלי שם טוב." דרכו של שופט במערכת המשפט התורנית מתחילה בהיותו "חכם וירא חטא ועניו ושפוי ופרקו נאה ורוח הבריות נוחה הימנו". עם ישראל קיבל על עצמו את סמכות חברי בית הדין הגדול – הסנהדרין – לקבוע את ההלכות הנהוגות ובהן את המטען הערכי הנכבד של העם היהודי. הוא לא קיבל על עצמו לשם כך את סמכות שופטי בית המשפט העליון.

עתידו של בית המשפט העליון, כולל מידת אמון הציבור בו, תלוי בעיקר בעצמו: באימוץ גישה צנועה יותר, המכירה את מקומו של בית המשפט בפסיקה שיפוטית במובן הצר, ובהימנעות ככל הניתן מהכרעות ערכיות בסוגיות גדולות השנויות במחלוקת

נקודת המבט של הנושא הערכי תעניק גוון או כיוון מסוים בכל הנוגע לרפורמה המוצעת על ידי יריב לוין וממשל נתניהו. אך האמת תיאמר שרפורמה זו או אחרת תוכל להיות יעילה אך במידה מסוימת. מדובר בפלסטר בלבד. יתכן שהוא ימנע את תוצאותיהם של פסקי דין אחדים, אך הוא לא יוכל לתקן את הבעיה בשורשה. עתידו של בית המשפט העליון, ובוודאי של מידת אמון הציבור בו, תלוי בעיקר בעצמו: באימוץ גישה צנועה יותר, המכירה את מקומו של בית המשפט בפסיקה שיפוטית במובן הצר, ובהימנעות ככל הניתן מהכרעות ערכיות בסוגיות גדולות השנויות במחלוקת. לעניין הזה, אצטט כלשונם את דברי השופט שטיין מתוך פסק הדין דלעיל:

בפעלם כזרועה הארוכה של המדינה, בתי המשפט חייבים אפוא להימנע מקביעת נורמות אשר מכילות בתוכן עמדה ערכית זאת או אחרת ביחס לנאמנות מינית או לאופן שבו בני זוג צריכים לחלוק את רכושם הפרטי זה עם זה. בעניינים אלו, תפקידם של בתי המשפט – כפי שאני רואה אותו – מצטמצם לבירור עובדתי של ההסכמות שבני הזוג גיבשו ביניהם, במפורש או במשתמע, ולאכיפתן של הסכמות אלו כמות שהן, כל אימת שאינן מנוגדות לדין או לתקנת הציבור. (פסקה 19 לפסק דינו)

יישומה של גישה זו תיטיב עם כל הצדדים – עם נמעני פסקי הדין של בית המשפט, ועם בית המשפט עצמו. אני תקווה שהקושי והכאב שבפולמוס הנוכחי שבין הממשלה לבין בית המשפט יביאו לבסוף לתיקון ולתועלת. ואני תפילה שנזכה בקרוב למימוש הנבואה: וְאָשִׁיבָה שֹׁפְטַיִךְ כְּבָרִאשֹׁנָה וְיֹעֲצַיִךְ כְּבַתְּחִלָּה, אַחֲרֵי כֵן יִקָּרֵא לָךְ עִיר הַצֶּדֶק קִרְיָה נֶאֱמָנָה (ישעיהו א, כו).

 

---

[1] ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 145.

[2] Benjamin Shmueli, “The Influence of the United Nations Convention on the Rights of the Child on Corporal Punishment – A Comparative Study” 10 Or. Rev. Inter’l L. 189 221-227 (2008).

[3] דנג"ץ 8537/18 פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים (24.6.2021).

[4] בג"ץ 4602/13 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה (18.11.2018).

[5] אהרן ברק, "חוק יסוד: חופש העיסוק", משפט וממשל ב (תשנ"ד־תשנ"ה) 195.

[6] ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87.

[7] רות גביזון, "דבר ראש האופוזיציה", הארץ (12.11.1999).

Photo by Tingey Injury Law Firm on Unsplash